一、法律和政策。

(1)中國政府一般如何監管外資？

自1979年鄧小平實行改革開放以來，中國一直大力促進國際貿易和外國投資。通過30年的持續政策支持，我國在外商投資領域的制度建設取得了長足的進步。這些立法努力分散了經濟控制的權力，特別是在貿易領域。賦予地方政府更大的自主權，讓更多的企業能夠運用市場經濟的規則自由平等地競爭。隨著國家價格管制的逐步放開，許多地區和城市被指定為開放城市和開發區，以測試稅收和貿易優惠政策來吸引外資。此外，政府鼓勵公民自主創業。中國于2001年12月加入世貿組織，為外國投資立法帶來了另一個春風。改革的目標是建立更加透明的法律體系，外商投資環境的改善符合國際趨勢。盡管許多行業仍然受到限制，但中國承擔了越來越多的國際義務。

在中國，外資受《外商投資產業指導目錄》和《指導外商投資方向規定》監管。這兩份文件是由商務部和國家發展和改革委員會(NDRC)制定的。這兩個文件是所有外國在華投資的基本法律依據，規范了中國經濟不同領域的外國投資范圍。該目錄的連續版本反映了中國對外投資的政策演變。外國投資者在進行投資決策時，應關注最新目錄的變化。上一版目錄于2007年頒布。為實現“十二五”規劃目標，最新版本于2011年12月24日頒布，2012年1月30日起施行。

在最新的目錄中，外商在華投資分為四類：

(1)鼓勵；

(2)限制；

(3)禁止；

(4)許可。

“鼓勵”、“限制”和“禁止”都有明確的定義。其余未定義的工業部門自動歸入“允許”類別。“鼓勵類”和“允許類”行業享受簡化審批流程和稅收優惠，包括但不限于免征關稅和增值稅，而“限制類”和“禁止類”行業則受到嚴格審批和政府監管。

1.“鼓勵”

成立合資公司會有好處，因為在以下情況下會有優惠政策：

涉及農業新技術、農業綜合開發、能源、交通或重要原材料產業(如發展有機蔬菜種植技術和生產鮮果、茶葉)；

涉及高新技術或先進適用技術的；提高產品性能或提高企業技術經濟效益；或生產我國產能不足的新設備或新材料(如油氣風險勘探開發、頁巖氣、海洋天然氣水合物等非常規天然氣資源勘探開發)；

涉及新技術或設備的；節約能源和原材料；資源和可再生資源的綜合利用；或防止環境污染(即生產關鍵零部件和新能源汽車零部件；新能源電站建設，包括但不限于太陽能、風能、地熱能、潮汐能、波浪能、生物能)；

適應市場需求，提高產品水平；拓展新興市場；提高產品在國際市場上的競爭力；

利用我國中西部地區的人力資源或其他資源，符合國家產業政策；

其他風險投資企業；知識產權服務。

2.“限制”

在限制區域內，外國投資可能被禁止，或者在以下情況下可能需要成為與中國合作伙伴合資企業的主要股東：

采用落后技術；

不節約資源、不改善生態環境的；

或勘查開采有特定保護類型的礦產(如金、銀、鉑等貴金屬的勘查開采，電解鋁、銅、鉛、鋅等有色金屬的冶煉)；

國家計劃逐步放開的行業(如廣播電視節目和電影行業、直銷、并購

禁止外國投資：

危害國家安全或損害公共利益(即武器彈藥制造、賭博和彩票業，包括賽馬賽道賭博目的)；

甚至污染環境、破壞自然資源或損害人體健康(如中國管轄的漁區和內陸水域)；

占用大規模耕地不利于保護或開發土地資源(即建設和經營自然保護區和濕地)；

應用程序，或中國產品專門制造和擁有的技術(綠茶和特種茶以及中國傳統技術，包括名茶和紅茶的速溶加工)；

危及軍事設施的安全和有效使用。

(二)在并購和投資領域，有哪些法律直接或間接限制外國人？

中國有關外商投資和并購的主要法律法規如下：

中外合資經營企業法及其實施條例；

中外合作企業法及其實施條例；

外商投資企業法及其實施細則；

中國企業所得稅法及其實施細則；

指導外商投資方向的規定；外商投資產業指導目錄；中西部地區外商投資優勢產業目錄；

臺灣省同胞投資保護法及其實施細則；

外國投資者并購境內企業的規定；

外商投資設立投資公司的規定。

關于設立外商投資股份公司若干問題的暫行規定；和

? · 外商投資創業投資企業管理規定。

? ? ? ? 一般法律，又適用于中國外商投資法規包括：
????? ? · 中國人民共和國公司法；
?? ?? ? · 中國人民共和國合同法；
??? ? ? · 中國人民共和國保險法；
??????? · 中國人民共和國仲裁法；
???? ?? · 中國人民共和國勞動法；
???? ?? · 中華人民共和國增值稅暫行條例及實施細則；
???? ?? · 中華人民共和國消費稅暫行條例及實施細則；和
???? ?? · 中期中國人民共和國營業稅及其實施細則的規定。

?????? 此外，截至2013年底，中國已經與100多個國家和地區簽署避免雙重征稅的雙邊協定。


(三）這些法律都適用什么樣的投資或業務？哪些領域防止外商涉足，要接受審查？

?????? 外國投資者在中國注冊一個企業，要經過多重審批手續。此外，根據2004年10月頒布的《外商投資項目核準暫行管理辦法》，在中國擬進行的外商投資項目，必須提交審核和批準。中國的對外商投資的審批，在具體情況下可能有不同。這取決于具體的投資建議，地方性法規和慣例的細節。外國投資者可能會面臨不同的審批流程，如名稱預先核準和企業注冊，外資審批，地方稅務局，國家外匯管理，海關，財政局，勞動局等的批準。還有一部分由國家審查，如商務部反壟斷審查。商務部反壟斷局的對符合中國反壟斷法特定情形的并購要進行審查批準。反壟斷執法機構要考慮并購對競爭的影響，并綜合考慮消費者福利、國家安全、經濟發展等問題。

????? 上述限制對收購和外商投資都適用。在許多行業法規中，外資持股或出資比例是有上限的。


（四）法律中如何界定外國投資者和外商投資？

?????? 如果一個投資者，包括自然人和非自然人，國籍不是中國，投資者將被視為一個外國人，在中國由他/她/它的投資將被視為外資，無論在什么模式下資本的參與。

來自香港，澳門及臺灣的投資者也被認為是外國投資者。


（五）是否有外國國有企業（SOEs）和主權財富基金（SWFs）的投資特殊規則？如何界定這兩個概念？

??????? 外商投資的主要法律依據是《外商投資企業產業指導目錄》。國有企業或主權財富基金在目錄里未作區分。實際操作是只要屬于該目錄的投資項目，依據產業類別都要進行相應審批。


（六）哪些主管機構審查與國家利益有關的并購？

??????? 國內關于國家安全審查的主要有兩個文件依據：2011年2月頒布的《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》和2011年8月頒布的《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。這兩個文件是為了防止外資并購對國家安全的不良影響。

??????? 根據這兩個文件，一個如果外國投資者將獲得以下行業的中國企業的實際控制權，則會受到國家安全審查：
???? （一）軍事和軍事支持企業；
???? （二）軍事敏感設施附近的企業；
???? （三）與國防安全相關的其他實體；及
???? （四）國內企業從事行業的“涉及國家安全”，包括關鍵技術，重大裝備制造產業，重要的農產品，能源和資源，基礎設施和運輸服務。

?????? 對于國家安全審查的目的，“實際控制”是指這樣一種情況：一個外國投資者或幾個外國投資者：
???? （一）收購的中國企業的股權或投票權50%以上；
???? （二）有權對中國企業的股東大會或董事局顯著的影響；或
???? （三）取得實際控制權的中國企業的經營決策，財務，人事和/或技術等其他事項。

?????? 涉及并購交易的任何外國投資者，根據公告屬于復核范圍內應當立案審查，須要向商務部申報。如果地方商務部門認為并購須要進行國安審查，也應當暫停審查并報告商務部，同時發出書面通知，要求外國投資者向商務部申請審查。政府主管部門，全國性行業協會，競爭對手，上下游企業，如果認為有必要進行國家安全審查，也可以建議商務部審查。

?????? 部際聯席會議（聯席會議）成立的目的是進行安全審查。在國務院的領導下，發改委會同商務部和關聯部委成立聯席會議。聯席會議應分析并購交易對中國的國家安全的影響，解決問題、審查并購并作出決定。聯席會議在審查交易時，不只考慮國防安全，國家經濟安全和基本社會秩序也是要考慮的因素。


（七）在上述法規下，有關機關有多大權利界定意向交易是否涉及國家安全？

之前提到的《通知》和《規定》表明，判斷一個外資并購交易是否應受到國家安全審查要考慮交易雙方的實質內容，以及對國防、國家經濟穩定、社會穩定，對涉及國家安全關鍵技術的研究和開發的影響。每一個審批機關獨立行使其自由裁量權。然而，通知，“國家安全”一詞法規沒有定義。還有好幾個概念沒有定義，如什么是“重要”的農業產品，“重要”的能源資源，“關鍵”的基礎設施，“重要”的運輸服務，“關鍵”技術和“重大”設備制造商。該法規還沒有明確指定評估對國家經濟穩定和基本的社會秩序造成的影響的標準。所有這些含糊不清的概念，可能會使主管機關在安全審查過程中廣泛行使酌定權。



二、實質性審查

（一）什么是過關測試，誰在負責這些交易符不符合標準的測試？

?????? 在外國投資審查中，符合《外商投資產業指導目錄》是要首先要做的。凡一個行業被限制，外資通常僅限于與中國合作伙伴的合資公司的少數股權，而被禁止的行業是不允許任何形式的外商投資的。

?????? 此外，該目錄還可能限制外國投資者進入某些行業，即使是那些投資類型屬于“鼓勵”。例如，盡管兩個行業可能都被歸類為“鼓勵”，一個只能通過合資允許外國投資，而其他可能允許外資通過其他方式，如建立一個外商獨資企業。目錄認為社會總體的利益優先于特定行業的利益。如外商投資在技術更先進，可持續，環境友好型產業。

?????? 在當前目錄的重點是：
????? · 提升制造業，例如，設備回收和觸摸控制系統的制造；
????? · 促進戰略性新興產業如新能源，新材料，高端裝備，節能設備；和
????? · 現代服務業的發展。

????? 并購安全審查所考慮的因素包括：
????? · 對國家安全的影響，包括對國內制造業服務業的影響，以及對國家安全設施的影響；
????? · 對國民經濟的穩定運行的影響；
????? · 對人民群眾的基本生活的影響；和
????? · 在研發能力，關系到國家安全的關鍵技術的影響。

??????? 在并購集中審查中，考慮的因素包括：
????? · 市場份額方面的承諾和他們控制相關市場的能力；
???? · 相關市場的集中度；
???? · 對市場進入，技術進步的影響；
???? · 對消費者和其他經營者的影響；
???? · 集中對國民經濟發展的影響；和
???? · 對國家安全的影響。


（二） 在實質性審查階段，何種情況下中國當局會跟外國當局咨詢或合作？

?????? 中國的并購交易受制于一般審查，也可能因為反壟斷而被禁止。中國已經于2008年8月1日通過反壟斷法（AML）。AML與歐盟，美國與其他司法管轄區的反壟斷法在很大程度上兼容。中國的執法水平也越來越接近歐盟水平。在過去幾年里，中國正加緊與外國當局的合作與對話，其中包括簽署諒解備忘錄。舉例來說，2012年中國和歐盟當局簽署了諒解備忘錄，旨在促進反壟斷法的協調和交流信息。此前一年，中國和美國也簽署了類似的協議。

?????? 中國并購安全審查的范圍跟其他發達國家是一樣的。并購在某些敏感行業的多數股權的，必須由政府審查。制定這樣的規則是因為控制某些部門對于安全和經濟非常重要，是戰略要求。比如，國防，基礎設施，糧食，科技和能源方面。在事實上，大多數國家都面臨著審查外資收購時適當平衡投資自由化和國家安全的問題。

?????? 自2006年以來這個問題一直在經合組織討論的核心，在2006-2009年期間，參加過舉辦了十輪的關于投資自由化的對話。中國積極參加了這一國際討論和并借鑒國外有益經驗，以指導自己的投資策略。在2006年，中國參考了最先進的國家的經驗，如美國，加拿大，德國，法國，日本和澳大利亞，以借鑒有關外資并購的安全審查立法制度。到目前為止，中國已建立了類似西方的國家安全審查外資并購的法律框架。


（三）還有其他方有可能參與審查過程嗎？他們有哪些權利。

?????? 在國際反壟斷審查方面，中國已與多個外國政府簽署了國際合作協議。這些協議表明了外國政府在信息共享方面所扮演的角色。在并購交易或合資公司成立的國內反壟斷審查，收購方和設立合資企業的雙方都有申報義務。此外，相關政府部門，協會，競爭對手，供應商和客戶將有可能被當局以反壟斷審查進行詢問。

?????? 國家安全審查外國投資者并購境內企業的，有關部門根據國務院，國家行業協會，企業在同行業中，并在上游和下游的其他企業均可提出并購安全的問題，商務部也可以要求其他感興趣的各方提交相關說明。經審核后，商務部應當提供審查意見書面通知申請人或當事人和分管負責并購交易管理的地方商務部門。


（四）當局在禁止或干擾交易方面有多大權力？

?????? 想設立外商投資企業在中國做生日，在核準或審批階段，有關當局有廣泛的自由裁量權不予批準或許可。批文或許可被授予后，當局將只有有限的權力，撤銷有關批準或許可。

?????? 對于并購安全審查，其中一項交易已經產生或可能產生對國家安全造成嚴重影響，商務部，基于聯席會議的審查意見，有權終止交易或采取如股權轉讓措施或采取其他有效措施，以消除對國家安全的威脅。

?????? 對于外資并購經營者集中審查，如果當事人未提出申請，而并購對國家經濟安全有重大影響，商務部可以連同其他主管機關，要求當事人停止交易，轉讓相關股權或資產，或采取其他有效的措施，以消除并購對國家經濟安全的影響。

（五）是否可以補救或避免當局的反對交易，例如，經營者做些神馬？

?????? 就合并控制審查程序，例如，壟斷行為的調查，過程中當事人承諾在一定時間內消除壟斷的負面影響，商務部應暫停調查。然后，商務部應監督各方對于承諾的履行。如果確認當事人已經履行承諾的，商務部應終止調查。如果他們沒有履行承諾的，商務部應當恢復調查。

（六）否定的裁決可否質疑？

?????? 從理論上講，在中國多數行政行為可訴。因此，如果受到反壟斷和國家安全審查的外國投資者或申報人認為其合法權益受到侵害后，因為其是具體行政行為，故可以依法申請駁回決定的行政復議，如果期望的結果沒有實現，還可以對有關機關提起行政訴訟。這是法律明確規定的救濟途徑。

?????? 例如，反壟斷法規定，如果被調查的一方不接受由商務部作出決定的，應當首先申請行政復議；如果它仍然對行政復議決定不服的，可以提起行政訴訟。對反壟斷執法機構作出的前款規定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

（七）對于信息保密有什么保護措施？違反信息保密義務有什么后果？

?????? 在外資并購接受國家安全審查的情形中，有關法規規定了參與并購安全審查的有關單位和個人有義務保護商業秘密以及其他應當保密的信息。

?????? 就經營者集中申報程序，反壟斷法規定，如果反壟斷執法機構的員工披露商業秘密將會面臨刑事追訴的風險；如果不足以承擔刑事責任，應當依法給予行政處分。

其他外商投資類法規沒有這一類規定。



三、近期案例

（一）近期的案例是如何適用上述法規的？

?????? 2013年8月8日商務部依據反壟斷法批準了擬進行的瑞典透析設備制造商金寶AB公司（金寶）被其美國的醫療保健競爭對手百特國際公司（百特）公司收購的事宜。批準的條件是百特必須轉讓其持有的連續性腎臟替代治療業務，并且終止其與Niplo公司（Niplo）在中國的OEM協議。收購完成后金寶將成為百特的全資附屬公司。
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?????? 商務部將相關市場劃分為：連續性腎臟替代治療（CRRT）的產品和血液透析（HD）產品領域。考慮的相關因素，如關稅，運輸成本，出口和進口和交易條件，商務部確定的地域市場應與全球市場一致，并專注于中國市場的影響。商務部發現，CCRT系列產品的市場集中度非常高，每一個產品的市場遍布全球及中國各地。商務部認為，該交易將導致增加CRRT系列產品的市場集中度。巴克斯特和金寶在并購交易前，是各自在CCRT系列產品市場的主要競爭對手。商務部發現，雙方在各個產品市場在2012年的合并市場份額明顯高于其他市場參與者，無論是在中國還是在世界范圍。商務部認為，百特將獲得的CRRT治療產品市場支配地位，合并后由于交易將消除巴克斯特的主要競爭對手，因此將會對競爭產生負面影響。

?????? 在血液透析產品市場，商務部發現，2012年主要競爭對手（即Niplo，金寶，百特）在中國的血液透析產品市場上享有26%，19%和3%。百特與Niplo還有OEM協議。據中國商務部統計，本次交易后，將會剩下的兩個主要競爭對手，巴斯特和Niplo ，將有合計48%的市場份額。商務部關切的是，持續存在的OEM協議將促進巴克斯特和Niplo之間潛在的協同行為，從而限制市場競爭。

?????? 除了市場集中度和市場占有率的評估，商務部還分析新進入這兩個CCRT產品市場的血液透析產品市場的可能性。商務部發現，進入這些市場需要資本和對研發銷售網絡的長期投資。相關的專利和其他知識產權也是重要的入口。因此，商務部認為，該交易將對新企業進入相關市場帶來極大困難。

?????? 經過數輪磋商，中國商務部接受了提議，由當事人采取補救措施，并決定批準該交易，但條件是，雙方應履行如下義務保護競爭：
?? ? （一）百特應放棄其全球CRRT業務，包括其有形資產和無形資產，以保證剝離業務的生存和競爭力。
???? （二）百特應盡可能在中國相關市場終止與Niplo的OEM協議。
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